BOA NOTÍCIA AO EMPRESARIADO – DECISÕES SUPERIORES TENDEM A AFASTAR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS

Vê-se a jurisprudência abaixo:

TRIBUTÁRIO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).

II. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes)

Sobre as empresas que exercem atividade de produção/comercialização de bens/prestação de serviços, recai a incidência do Impostos sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e a Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, dentre outros tributos.

Como foi acima explanado na jurisprudência assentada, o ICMS é efetivamente pago pelo contribuinte de fato, qual seja, o consumidor, na medida em que o valor do tributo é repassado no custo do bem/serviço, sendo, portanto, recolhido pela empresa, contribuinte de direito, e repassado ao Fisco. Ou seja, o valor do referido imposto estadual entra no caixa da empresa não para fazer parte do seu patrimônio, mas apenas para nele permanecer transitoriamente até ser transferido ao seu legítimo destinatário: o Estado.

Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita pertencente ao Estado, é absurdo tentar enquadrá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria aí a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

Muito embora seja conhecedora deste fato, a Receita Federal insiste em incluir, na base de cálculo da COFINS e do PIS, o valor do ICMS recolhido no exercício regular da atividade empresarial, considerando tal entrada como receita/faturamento da empresa contribuinte, o que prejudica substancialmente a sobrevivência e o crescimento das empresárias.

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, bem como a 4ª Turma do TRF da 5ª Região são unívocas em não admitir mais a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Vitória agora também na 7ª Turma do TRF 1ª Região, que relutava a reconhecer a injustiça na cobrança desses tributos, passando a fortalecer o entendimento aqui explanado.

Tudo isso ocorreu em razão do julgamento ainda não finalizado no Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG, em que já consta maioria de votos (seis ao todo) a favor do posicionamento de que há violação do art. 195, inc. I, da CF/88 quando se inclui o valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da COFINS.

Nesse sentido, cabe-nos dar notoriedade à presente informação, posto que configura direito líquido e certo das empresas, pleitearem judicialmente essa exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, uma vez que as vias administrativas restam prejudicadas pelo fato de a Receita Federal fazer vistas grossas a essa realidade.

Aos que buscam as vias judiciais para restabelecer seu direito ao correto cálculo do PIS e COFINS, sem a incidência do ICMS em sua base de cálculo, uma notícia é revigorante: “legalmente existe a possibilidade de retroagir 10 (dez) anos na correção da arbitrariedade, e sua efetiva compensação com os tributos a vencer”.

Como se vê, as relações entre contribuinte e o fisco são muito intrincadas, sendo praticamente impossível ao empresariado acompanhar essas discussões legais e efetivamente identificar quando um direito seu está sendo tolhido pela Receita ou não; sendo para isso que se prestam canais informativos como essa coluna.

Resta importantíssimo frisar que as decisões sobre o conceito de receita bruta para fins de tributação e a conseqüente exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, têm originado sérias discussões sobre a possibilidade de exclusão de outros impostos como o ISS, matéria que trataremos em edições posteriores dessa coluna.

Waldemar M. C. de Meneses Fernandes