“DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA” – COBRANÇA IRREGULAR DE ICMS SOBRE AO VALOR TOTAL DA FATURA

Continuando nossa missão de informar o empresariado sobre seus direitos, e orientá-lo sobre como exercê-los, mais uma vez dedicamos uma coluna ao trato das questões fiscais. Fonte inesgotável de avaliação, haja vista o Fisco se aproveitar da complexidade das normas tributárias para dificultar o acesso do empresariado à correta forma de apuração do tributo devido.

Dentre os campeões da abusividade na sua forma de cobrança, está o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Nessa coluna em especial, trataremos de uma faceta específica da incidência desse imposto tão comum ao comerciante e ao prestador de serviços: sua incidência sobre a demanda reservada.

É prática comum dos grandes consumidores de energia elétrica a contratação, junto às concessionárias de fornecimento, de uma "demanda reservada de potência".

Esta "demanda reservada de potência" consiste na reserva de energia elétrica por parte da concessionária em favor de determinado consumidor, para que este último possa ter a garantia de poder usufruir da energia elétrica sempre que houver um aumento considerável em sua produção.

Ocorre que os consumidores que contratam a "demanda reservada de potência" estão sendo cobrados pelo ICMS incidente sobre o montante total de energia elétrica reservada pela concessionária e não sobre a parcela que foi efetivamente transferida e utilizada.

É fato inconteste que o ICMS apenas deve incidir sobre a ocorrência da operação que resulte circulação de mercadorias ou prestação de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal. No caso da contratação de uma "demanda reservada de potência", não há obrigatoriamente a ocorrência de operação de circulação de mercadorias, muito menos de prestação obrigatória de serviço, apenas pelo fato de haver um contrato assinado de demanda de fornecimento de energia.

Para efeitos jurídicos, só se pode entender a tradição da coisa, ou seja, da energia elétrica, quando esta for efetivamente consumida pelo contratante da "demanda reservada de potência". Se o consumidor utilizá-la em sua integralidade, deverá recolher ICMS calculado sobre o total, mas em caso de consumo parcial, deverá pagar somente o imposto calculado sobre a parcela consumida; haja vista só essa ter sido realmente transferida da fonte produtora ao consumidor, configurando, aí, a circulação de mercadoria.

O Superior Tribunal de Justiça ratifica veementemente o entendimento ora defendido. Este entendimento é favorável aos consumidores que contratem a "demanda reservada de potência", em face do qual podem questionar judicialmente a incidência do ICMS calculado apenas sobre o que efetivamente utilizado dentro da demanda reservada mensal, com boas chances de êxito.

Muitos são os possíveis beneficiados, haja vista a modalidade de “demanda reservada de potência” ser saída bastante viável nos dias atuais aos representantes expressivos dos setores comerciais varejistas e atacadistas, bem como aos industriais em geral, que sempre recolhem o referido imposto em desacordo com a forma correta, sendo mensalmente prejudicados.

É sabido que o possível êxito no pleito judicial possui dificuldades em se reverter em pecúnia ao interessado, porém constitui-se em crédito fiscal que servirá ao abatimento junto aos futuros recolhimentos.

Waldemar M. C. de Meneses Fernandes